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[Hajo]

Dieser und vorstehender Aufsatz (Die Neuregelung der privaten Arbeitsvermittlung und die Einführung von Vermittlungsgutscheinen nach § 421 g SGB III aus ökonomischer und sozialpolitischer Sicht) sind beide  -  “Info also“ 5/2002 entnommen

Neuausrichtung der Arbeitsvermittlung - Mehr Wettbewerb und Kundenservice oder Gängelung im neuen Design?

Um die Antwort gleich vorweg zu nehmen: Das wird davon abhängen, wie ernst die Arbeitsämter die eigenverantwortliche Beschäftigungssuche nehmen und die erweiterten Vermittlungsmöglichkeiten als Chance zur Stärkung der Eigeninitiative der Betroffenen begreifen. Angesichts eines erheblichen Arbeitsplatzmangels von Beschäftigungen oberhalb der Lohn-Dumping-Schwelle fehlt erweiterten Sanktionsmöglichkeiten die Legimitation, solange man sich den Zielsetzungen des § l Abs. 2 Nr. 3-5 SGB III verpflichtet fühlt.

Die zum 1.1.2002 bzw. 24.3.2002 in Kraft getretenen Regelungen zur Neuausrichtung der Arbeitsvermittlung im Job-Aktiv-Gesetz und Art. 3 des Gesetzes zur Vereinfachung der Wahl der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsrat (Vermittlungsgutscheine) stehen im Kontext des Zweistufenplans der Bundesregierung für künden- und wettbewerbsorientierte Dienstleitungen am Arbeitsmarkt. Mit der Konzeption der Eingliederungsvereinbarung und der Einbeziehung privater Dritter präsentieren sich zwei prägende Grundsätze dieses Reformplans: modernes, kundenorientiertes Management und verstärkte/r Kooperation/Wettbewerb mit Dritten.

Welche Rechtsprobleme sich hieraus ergeben können, soll im Folgenden dargelegt werden.

1. Profiling
Gegenüber der bisherigen Regelung des § 6 SGB III, die eher den Charakter einer internen Arbeitsanweisung hatte, werden die Arbeitsämter nunmehr verpflichtet, spätestens mit der Arbeitslosmeldung eine auf den einzelnen Antragsteller individuell zugeschnittene Vermittlungsstrategie zu entwickeln, die sich in der dann zu erstellenden Eingliederungsvereinbarung manifestiert. Vermittels des Rechtsanspruchs auf Erstellung der Eingliederungsvereinbarung kann der Arbeitslose die Arbeitsverwaltung zu einer individuellen Chanceneinschätzung verpflichten.

Umgekehrt ist der Arbeitslose zur Mitwirkung am Profiling verpflichtet, wobei sich der Umfang dieser Verpflichtung aus den §§ 38, 42 SGB III ergibt. § 6 SGB III n. F. ermächtigt zu keinen weitergehenden Datenerhebungen (so auch die Gesetzesbegründung). Auch für das Profiling gilt daher die Einschränkung des Fragerechts nach § 42 SGB III.
Werden private Dritte mit in die Arbeitsvermittlung eingeschaltet und steht dem Arbeitslosen hiergegen kein Widerspruchsrecht zu, richtet sich die Befugnis zur Übermittlung der im Profiling gewonnenen Daten nach § 69 Abs. l Nr. l SGB X, d. h., der Umfang des Vermittlungsauftrages bestimmt die Grenze der zulässigen Datenweitergabe. Analog § 41 Abs. 3 S. 5 SGB III wird man dem Arbeitslosen einen Anspruch auf Ausdruck der an den Dritten übermittelten Daten zuerkennen müssen.

Erfordert das Profiling die Erhebung und Auswertung medizinischer Daten, darf der Arbeitslose einer Weitergabe an den privaten Dritten widersprechen. Hierüber ist er schriftlich zu belehren (§ 76 Abs. 2 Nr. l SGB X).

Für die Datenerhebung- und Nutzung auf Seiten des privaten Vermittlers bedarf es stets der Einwilligung des Betroffenen (§ 298 SGB III).

2. Eingliederungsvereinbarung
Es sind bereits eine Reihe von Vorschlägen zur Rechtsnatur der Eingliederungsvereinbarung unterbreitet worden.1 Sie sollen hier nicht abschließend bewertet oder um einen weiteren Vorschlag ergänzt werden; stattdessen soll einigen praxisrelevanten Fragestellungen nachgegangen werden, um mögliche Probleme mit dem Instrument der Eingliederungsvereinbarung aufzuzeigen:
Kann der Arbeitslose/das Arbeitsamt bei fehlender Einigung die Durchsetzung/Abänderung einzelner Teile der Eingliederungsvereinbarung erzwingen?

Die Rechte und Pflichten der am Sozialrechtsverhältnis Beteiligten unterliegen dem Gesetzesvorbehalt. Sie dürfen nur begründet, festgestellt, geändert oder aufgehoben werden, soweit ein Gesetz es vorschreibt oder zulässt (§31 SGB I). Dies gilt auch für Verwaltungshandeln durch 'öffentlich rechtliche Verträge. Privatrechtliche Vereinbarungen dürfen nicht zu Benachteiligungen des Betroffenen führen (§ 32 SGB I).

In einer Eingliederungsvereinbarung können deshalb nur solche Rechte und Pflichten festgelegt bzw. konkretisiert werden, die den Grundsätzen des SGB III entsprechen; weder dürfte sich das Arbeitsamt zu einer Leistung außerhalb des gesetzlich abgesteckten Handlungsspielraums verpflichten, noch dürften dem Arbeitslosen Pflichten auferlegt werden, die ihm das Gesetz nicht zumutet. Insbesondere macht die Eingliederungsvereinbarung spezialgesetzlich geregelte Hinweis- oder Beratungspflichten oder verfahrensrechtliche Vorgaben nicht entbehrlich. So ist beispielsweise bei der Konkretisierung von Erwerbsbemühungen des Arbeitslosen der in § 119 Abs. 5 vorgeschriebene Hinweis auf die Nachweispflicht zu beachten und im Fall unzureichender Bemühungen das Verfahren nach dem SGB X (Anhörung, Prüfung der groben Fahrlässigkeit) einzuhalten.

Ein Dissens über Inhalte der Eingliederungsvereinbarung führt daher im Kern auf die übliche Streitfrage nach der Rechtmäßigkeit einer Verpflichtung oder Begründetheit einer Forderung zurück. Neu ist die Situation, wenn das Arbeitsamt oder der Arbeitslose trotz eines Streits auf die Festlegung der Verpflichtung/Aufnahme der Forderung in die Eingliederungsvereinbarung besteht.

Im erstgenannten Fall macht das Arbeitsamt von seinem Recht auf Konkretisierung der dem Arbeitslosen obliegenden Mitwirkungspflichten Gebrauch. Man wird dem Arbeitslosen hiergegen ein vorbeugendes Abwehrrecht zugestehen müssen, wie immer man letztlich den Charakter der Eingliederungsvereinbarung qualifiziert; denn § 38 Abs. 2 SGB III n. F. knüpft die Sanktion einer Leistungseinstellung an die Nichterfüllung einer nach der Eingliederungsvereinbarung aufgegebenen Verpflichtung.
Ein Rechtsschutzbedürfnis, die Aufnahme einer bestimmten Forderung in die Eingliederungsvereinbarung einzuklagen, besteht dagegen nicht. Denn entweder begründet der Arbeitslose damit die Unzumutbarkeit der ihm aufgegebenen Verpflichtung (z. B. Weigerung der Behörde, Bewerbungskosten in einer bestimmten Höhe zu übernehmen, wogegen ihm das Abwehrrecht zusteht, oder er kann direkt auf Erfüllung/Bescheidung seiner Forderung (z. B. Gewährung einer Weiterbildung) klagen.

Dies leitet zu einer weiteren mit der Eingliederungsvereinbarung aufgeworfenen Frage über.

In welcher Weise legt die Eingliederungsvereinbarung die Beteiligten in ihren Handlungen, Entscheidungen oder Rechtsschutzmöglichkeiten fest?
Gar nicht, wenn es sich darum handelt, zusätzliche und nach dem SGB III zulässige Maßnahmen zu ergreifen/ zu beantragen; bedingt, wenn und soweit die vereinbarten Maßnahmen vorrangig sind, z. B. eine berufsbezogene Qualifizierung gegenüber einer Umschulung. Dies ist im Streitfall nachzuweisen und gerichtlich voll überprüfbar. Die Erfüllung/Nichterfüllung der Eingliederungsvereinbarung hat nur indizielle Bedeutung. So wird das Arbeitsamt bei Festlegung einer Leistung der aktiven Arbeitsförderung in der Eingliederungsvereinbarung die spätere Ablehnung dieser Leistung besonders gründlich darlegen müssen, umgekehrt könnte es für den Arbeitslosen schwierig werden, trotz Nichterfüllung der Eingliederungsvereinbarung die arbeitsmarktpolitische Zweckmäßigkeit einer Förderung zu begründen. Wenn dies aber gelingt, hat er sich mit Zustimmung zu der Eingliederungsvereinbarung nicht seines Anspruchs auf ermessensgerechte Bescheidung und ggf. gerichtliche Überprüfung der Ermessensausübung begeben und könnte sich das Arbeitsamt nicht auf den schlichten Hinweis der anderslautenden Eingliederungsvereinbarung beschränken. Zurückzuweisen ist die Ansicht, erst aus der korrekten Beachtung der Eingliederungsvereinbarung ergäbe sich ein gerichtlich kontrollierbarer Ermessens- oder Beurteilungsspielraum.2

Dass die Eingliederungsvereinbarung solchen Überlegungen Raum gibt, kommt nicht von ungefähr. Darin spiegelt sich deren Charakter einer letztlich einseitigen und mit der Sanktion eines Leistungsentzugs erzwingbaren Behördenmaßnahme im Gewand eines vom Betroffenen akzeptierten und damit nur um den Preis des Selbstwiderspruchs anfechtbaren »Vertrages« wider. Die psychologische Wirkung einer solchen Verschleierung der im Verhältnis Arbeitsamt-Leistungsbezieher geltenden Maßstäbe ist nicht zu unterschätzen. Sie ist zu der im Bereich des Personalwesens vergleichbaren Problematik der unfreiwilligen Zielvereinbarung treffend als »aktische Entrechtlichung« bezeichnet worden:

Während die Ausübung des Direktionsrechts vielfältigen Kontrollen unterliegt und schon strukturell Gegenwehr oder Gegen-Rechte auslöst, verhindert die individuelle Vereinbarung von Zielen bereits aus psychologischen Gründen eine Gegenwehr vom Betroffenen:
Der Einzelne weiß sehr genau, was er in Bezug auf seine eigenen Ziele vereinbart hat. Ihre Nichterreichung wird also regelmäßig kaum zu Maßnahmen führen, denen sich der Einzelne widersetzen wird. Allerdings sind dafür nicht Einsicht und Konsens verantwortlich, sondern Angst und Repression.3

Die in der Eingliederungsvereinbarung durchaus liegende Chance der Stärkung von Motivation und Eigenverantwortung hängt damit am Wohlwollen des Arbeitsvermittlers, der, gleichsam gegen das Misstrauen des Gesetzgebers dem eigenen Konzept gegenüber auf echte Freiwilligkeit setzen muß, soll die Eingliederungsvereinbarung mehr sein als eine obligatorische Kontrolle vorgeschriebener Erwerbsbemühungen.

3. Eignungsfeststellung
Mit der Sperrzeitdrohung in § 144 Abs. l Nr. 4 SGB III hat der Gesetzgeber auch das Konzept der Eignungsfeststellung unter einen vergleichbaren Misstrauensvorbehalt gestellt. Denn nur wenn der Betroffene davon überzeugt ist, mit Hilfe dieser Maßnahme eine bessere Selbsteinschätzung und damit effektivere Bewerbungschance erlangen zu können, und hierzu die Gelegenheit erhält, in einem vertrauensvollen und sanktionsfreien Rahmen den Schwierigkeiten und Problemen einer beruflichen Wiedereingliederung nachzugehen, wird er die daraus gewonnene Vermittlungsstrategie akzeptieren und eigeninitiativ umsetzen. Eine Überzeugungsbildung mittels Sperrzeitdrohung steht bereits für das Scheitern des Konzepts.

Orientiert das Arbeitsamt seine Vermittlungsbemühungen an Feststellungen des Maßnahmeträgers, die der Betroffene nicht akzeptiert, kann dieser die Richtigkeit der Feststellungen mittelbar über eine Anfechtung eines abgelehnten Vermittlungsgesuchs, das von den Ergebnissen der Eignungsfeststellung abweicht, beurteilen lassen. Hierbei werden allerdings nur sachfremde oder eindeutig fehlerhafte Beurteilungen zu einer Korrektur der ins Ermessen des Arbeitsamtes gestellten Entscheidung über das Vermittlungsbegehren führen.

4. Verstärkung der Vermittlung
§ 37 Abs. 2 SGB III ähnelt der früheren Fassung des § 6 SGB III. Neu ist die Verpflichtung des Arbeitsamtes zu prüfen, ob durch die Beauftragung Dritter die berufliche Eingliederung erleichtert werden kann. Unter den Voraussetzungen des § 37 a Abs. l S. 4 SGB III korrespondiert dem ein Rechtsanspruch des Arbeitslosen auf Einschaltung eines Dritten.
Nach Einführung der Vermittlungsgutscheine, die an Leistungsbezieher bereits nach dreimonatiger Arbeitslosigkeit ausgehändigt werden, dürfte sich der Prüfauftrag, ob die Beauftragung Dritter die Eingliederung erleichtert, auf spezielle Teilaufgaben (z. B. Coaching) konzentrieren.
Kommt das Arbeitsamt seiner Verpflichtung zur verstärkten Vermittlung nicht nach, hat dies mittelbar Folgen für die Beurteilung der Eigenbemühungen des Arbeitslosen; der Maßstab an die Häufigkeit und Qualität entsprechender Bemühungen kann geringer sein, wenn dies auf verfestigten Vermittlungshemmnissen beruht, denen mit einer Feststellungsmaßnahme oder sonstigen Hilfeleistung hätte nachgegangen werden müssen. Der langzeitarbeitslose Alhi-Bezieher wird aber dennoch eine Minderung des Anpassungsfaktors gem. § 201 SGB III hinzunehmen haben, selbst wenn er bei einer verstärkten Vermittlung eine realistische Chance auf Erlangung einer Beschäftigung oder Gewährung einer Bildungsmaßnahme gehabt hätte. Denn die Aussetzung der Minderung knüpft an den tatsächlichen Erwerb von Fähigkeiten und Kenntnissen im Umfang einer bestimmten Beschäftigungs/Ausbildungsdauer an.

5. Beauftragung Dritter
Nach § 37 a SGB III kann das Arbeitsamt private Arbeitsvermittler, Träger von ABM, SAM sowie Arbeitgeber von Kurzarbeit betroffener Betriebe mit Vermittlungsaufgaben betrauen. Die Übertragung hoheitlicher Aufgaben (z. B. Feststellung einer Sperrzeit) ist nicht zulässig. Der Rechtsgedanke aus § 88 Abs. 2 S. 2 SGB X ist bei einer Beauftragung privater Dritter erst recht anzuwenden und schließt aus, dass sich die Arbeitsverwaltung mit der Einschaltung Dritter ihrer eigenen Vermittlungsverpflichtung entzieht.

Es muss sichergestellt sein, dass der Dritte die Gewähr für eine sachgerechte, die Rechte und Interessen des Betroffenen wahrende Erfüllung der Aufgaben bietet (§ 97 SGB X); bestehen hieran begründete Zweifel, hat der Betroffene das Recht, die Beauftragung des Dritten abzulehnen.

Im Fall der Einschaltung privater Arbeitsvermittler ist darüber hinaus in § 37 a SGB III ein Widerspruchsrecht vorgesehen; insoweit können die Grundsätze, unter denen der Arbeitslose die Weitergabe seiner Unterlagen an bestimmte Arbeitgeber ausschließen kann (§ 38 Abs. l SGB III) entsprechend herangezogen werden.

Weil § 97 SGB X den privaten Arbeitsvermittler zur Beachtung der Vermittlungsgrundsätze der §§36, 121 SGB III zwingt, besteht von Gesetzes wegen nicht die Gefahr einer Aushöhlung der Zumutbarkeitskriterien, insbesondere droht keine Verlagerung der Vermittlung in prekäre Arbeitsverhältnisse.

Als problematisch erweist sich in diesem Zusammenhang jedoch der Wegfall der Erlaubnispflicht nach §§291 ff. SGB III. Ohne Feststellung, ob die Voraussetzungen (des bis März 2002 geltenden) § 293 SGB III vorliegen, kann die Arbeitsverwaltung nicht sicherstellen, dass der private Vermittler die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bietet.
Der Arbeitslose wird daher bereits bei einem nachvollziehbaren Zweifel an der Seriosität des Privatvermittlers von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch machen dürfen, was einen Verweis auf die Vermittlungsangebote dieses Dritten ausschließt, solange sich das Arbeitsamt nicht von dessen Zuverlässigkeit überzeugt hat. Denn in der Regel birgt eine unsachgemäße Arbeitsvermittlung erhebliche Schadensfolgen, so dass an die dahin gehende Besorgnis nur geringe Anforderungen zu stellen sind.4 Allein die Vorlage des zwischen Arbeitsamt und Vermittler geschlossenen Vertrages genügt daher ebenso wenig wie der Hinweis auf die Untersagungsbefugnisse der Gewerbeämter, um vernünftige Bedenken des Arbeitslosen auszuräumen.
Hat der Arbeitslose ein vom beauftragten Privatvermittler unterbreitetes Stellenangebot abgelehnt oder unbeachtet gelassen, trifft ihn keine Sperrzeit, wenn berechtigter Anlaß zu Zweifeln an der Seriosität des Vermittlers bestand.

Weder Gesetzesbegründung noch Wortlaut des § 37 a SGB III ist zu entnehmen, ob der Arbeitslose einen Rechtsanspruch auf Beauftragung eines bestimmten Dritten oder eine Auftragsvergabe für bestimmte Vermittlungsleistungen hat; umgekehrt stellt sich die Frage, ob das Arbeitsamt das dem Arbeitslosen eingeräumte Recht mit Aushändigung eines Vermittlungsgutscheins erfüllen kann.

Weil die Vermittlungsaufgaben des Arbeitsamtes über die bloße Arbeitsplatzaquise hinausgehen, der vom Arbeitslosen beauftragte Vermittler für die Vergütungssätze des § 421 g SGB III aber kaum weitergehende Leistungen erbringen wird, erschöpft sich der Anspruch des Arbeitslosen auf Einschaltung eines Dritten nicht immer in dem Vermittlungsgutscheinverfahren. Je nach Sachlage können speziellere oder kombinierte Leistungen erforderlich sein. Dies zu entscheiden obliegt der Einschätzung des Arbeitsvermittlers. Der Arbeitslose hat deshalb nicht das Recht, die Arbeitsverwaltung zur Erbringung bestimmter, von ihm für sachgerecht gehaltener Vermittlungsleistungen im privaten Auftragsverhältnis zu zwingen.

Praktisch relevant wird ein solcher Konflikt, wenn die Honorarsätze nach § 37 a SGB III und die Gutscheinpauschalen deutlich auseinanderdriften oder die nachfolgend erörterten Probleme des Gutscheinverfahrens durchschlagen.

6. Vermittlungsgutscheine
Jenseits der erheblichen rechtspolitischen Einwände gegen das Gutscheinverfahren5 sollen hier mögliche Auswirkungen auf die Erwerbsobliegenheit des Arbeitslosen angedeutet werden.
Solche Auswirkungen können sich zum einen daraus ergeben, dass der Arbeitslose über eine Eingliederungsvereinbarung verpflichtet wird, bei Entstehung eines Anspruchs auf den Vermittlungsgutschein Privatvermittler zu beauftragen. Durch die Vorgaben an den Vermittlungsvertrag in § 296 SGB III ist dies nicht von vornherein unzumutbar. Mittelbar könnte das Arbeitsamt dann über den privaten Vermittlungsauftrag Druck auf den Arbeitslosen zur Aufnahme eines prekären Arbeitsverhältnisses ausüben. Zwar ist der Vermittler nur mit Einwilligung des Betroffenen zu einer Übermittlung personenbezogener Daten an das Arbeitsamt berechtigt, über § 119 Abs. 5 SGB III hat die Arbeitsverwaltung jedoch die Möglichkeit, Auskunft über den bisherigen Verlauf der Vermittlungsbemühungen bzw. den Gründen der fehlenden Einlösung des Gutscheins zu erhalten. Da der private Arbeitsvermittler ein eigenes kommerzielles Interesse am Zustandekommen eines Vermittlungserfolges hat, könnte auf diese Weise die Rechtsposition des Arbeitslosen geschwächt werden. Der von ihm beauftragte Vermittler ist nicht an die Vermittlungsstandards der §§ 36, 121 SGB III gebunden.
Zum anderen könnte der private Vermittlungsauftrag einen geradezu negativen arbeitsmarktpolitischen Effekt haben; denn in den §§ 296, 297, 421 g SGB III fehlt eine Regelung für den Fall, dass der Arbeitslose, der sowohl andere private Vermittler beauftragen als auch weiter die Dienste des Arbeitsamtes in Anspruch nehmen kann und soll, kurz nach Abschluss des Arbeitsvertrages eine interessantere, unbefristete oder besser bezahlte Tätigkeit angeboten bekommt oder selbst findet. Müsste er dann die über den vom Arbeitsamt mit Beginn der Beschäftigung fälligen Eingangsbetrag hinausgehende Vergütung an den Vermittler zahlen, könnte dies die Bereitschaft zur nachhaltigen Überwindung der Arbeitslosigkeit (z. B. durch Wechsel in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis) wesentlich schwächen.

Da die Regelungen der §§ 296, 421 g SGB III erkennbar darauf abstellen, dass der Arbeitslose nicht mit eigenen Kosten belastet wird, sollte der Honoraranspruch im genannten Fall auf die 1.000 Euro beschränkt sein. Bei Abschluss des Vermittlungsvertrages sollte der Arbeitslose darauf achten, dass eine entsprechende Klausel diese Beschränkung vorsieht oder, wie im Maklervertragsrecht möglich, bei Ausübung eines Kündigungsrechts der Arbeitsvertragsparteien im ersten Halbjahr der Beschäftigung ein weitergehender Vergütungsanspruch entfällt.
Bei   wirksamer  Anfechtung   des   Arbeitsvertrages,   selbst wenn sie der Arbeitslose zu vertreten hatte, entfällt der Vergütungsanspruch ganz, da bei ordnungsgemäßem Verhalten überhaupt kein Vertrag und damit Vergütungsanspruch entstanden wäre.

Eine Vertragsstrafenregelung, in welcher Form auch immer, ist wegen des in § 297 Nr. 4 SGB III geregelten Verbotes unzulässig.
Ebenfalls nicht geregelt ist der Fall, dass der Arbeitslose nach der Beschäftigung feststellt, in ein unzumutbares Arbeitsverhältnis vermittelt worden zu sein. Hat er dann Anspruch auf einen neuen Gutschein, wenn ihm noch unterhalb der Arbeitslosdauer für einen neuen Gutschein eine andere Arbeitsstelle angeboten wird?

Beruht die Vermittlung in ein unzumutbares Arbeitsverhältnis auf einem Verschulden des Vermittlers, wird man dem Arbeitslosen einen neuen Vermittlungsgutschein gegen Abtretung eines etwaigen Ausgleichsanspruchs zuerkennen müssen. Ansonsten ist das Arbeitsamt nur zu einer Prüfung verpflichtet, ob es das neue Vermittlungsangebot über ein Auftragsverhältnis nach § 37 a SGB III vergütet.
Die dargelegten sozialrechtlichen Einbindungen und gesetzlichen Vorgaben stellen den privaten Arbeitsvermittler vor die schwierige Aufgabe, mit einer, gemessen an der Klientel, nicht gerade üppigen und zudem an besonderen Auszahlungsbedingungen geknüpfte Vergütung zufrieden stellende Vermittlungserfolge zu erzielen. Dies kann geeignet sein, unseriöse Geschäftemacher abzuschrecken, birgt aber auch das Risiko einer Marginalisierung des Vermittlungsgeschäftes auf Arbeitslose, die einer solchen Zusatzleistung nicht bedürfen. Um auch Arbeitslose mit Vermittlungshemmnissen eine marktgerechte Chance auf Einlösung des Vermittlungsgutscheins zu geben, sollte der Rahmen der zur Vermittlung i. S. des § 296 Abs. l SGB III gehörenden Leistungen sowie die Ausschlussbestimmung des §421 g Abs. 3 Nr. l SGB III restriktiv gefasst werden. Für den Vermittler kann es sich dann rechnen, über eine Kombination von Auftragsleistungen nach § 37 a (z. B. Betreuung nach Abschluss des Arbeitsvertrages) mit dem Vermittlungsauftrag des Arbeitslosen eine langfristige Wiedereingliederung zu erreichen.
Da § 421 g SGB III als Gegenleistung für die volle Vermittlungsgebühr lediglich eine mindestens sechsmonatige versicherungspflichtige Beschäftigung von mehr als 14,9 Stunden wöchentlich voraussetzt, schließt die Vermittlung in ein mit Eingliederungshilfen gefördertes Arbeitsverhältnis die Einlösung des Gutscheins nicht aus.

In zwei wichtigen Punkten ist die gesetzliche Regelung zur Höhe und Fälligkeit der Vermittlungsgebühr lückenhaft: es ist nicht klar, ob sich der Vermittler für die Geltungsdauer des dem Arbeitslosen ausgehändigten Gutscheins auf den dort ausgestellten Betrag beschränken muss, selbst wenn der Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrages einen höheren Vergütungssatz nach § 421 g Abs. 2 S. l SGB III rechtfertigen würde. Bei einem Streit des Arbeitslosen über die Aushändigung des Gutscheins, etwa wegen der Berechnung der Dauer der Arbeitslosigkeit oder eines Alhi-Anspruchs im Rahmen der Bedürftigkeitsprüfung, fehlt eine Regelung zur Fälligkeit der Gebühr, die nach § 296 Abs. 5 SGB III nur durch Vorlage des Gutscheins gestundet wird. Der Betroffene solle in einem solchen Fall eine Vereinbarung mit dem Vermittler treffen, dass die Gebühr bis zur Entscheidung der Streitfrage gestundet ist.

Was die Höhe des Vermittlungsgutscheins betrifft, muss man dem Arbeitslosen einen Anspruch auf »Werterhöhung« des jeweils geltenden Gutscheins entsprechend der Dauer der Arbeitslosigkeit zuerkennen. Anderenfalls verstärkte man den bereits im Gesetzgebungsverfahren beanstandeten negativen Anreiz einer künstlichen Verlängerung der Arbeitslosigkeit.

7. Obligatorische Vermittlungsleistungen Dritter
Neu mit dem Job-Aktiv-Gesetz eingeführt wurde die Verpflichtung von Bildungsträgern, durch eigene Vermittlungsbemühungen die berufliche Eingliederung der Teilnehmer zu unterstützen (§ 86 Abs. l Nr. 3 SGB III). Ferner sind die Träger verpflichtet worden, eine Beurteilung der Leistung und des Verhaltens der Teilnehmer vorzunehmen und unverzüglich dem Arbeitsamt zu übermitteln. Die Teilnehmer müssen diese Beurteilung zulassen (§318 Abs. 2 SGB III).

Nach der Gesetzesbegründung zu § 318 SGB III dient die Beurteilung dem Zweck, die in § 93 SGB III vorgeschriebene Qualitätsprüfung zu gewährleisten. Die obligatorische Teilnehmerbeurteilung geht aber weit darüber hinaus. Sie zielt darauf ab, die möglichen Stärken und Schwächen der Teilnehmer festzustellen, um eine möglichst individuelle Einschätzung der Vermittlungschancen vornehmen zu können. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz hat in einer Stellungnahme (Ausschussdrucksache 14/1721) darauf hingewiesen, dass hierzu eine ausdrückliche Rechtsgrundlage erforderlich ist.

Da aus der zur Erstellung der Eingliederungsbilanz erforderlichen Daten Rückschlüsse auf die subjektive Verfügbarkeit des Betroffenen möglich sind, sollten die Teilnehmer der Bildungsmaßnahme darauf achten, dass die entsprechende Bestimmung im Ausbildungsvertrag eine ausdrückliche Zweckbindung der Daten allein zur Qualitätskontrolle vorsieht. Zur Erfüllung dieses Zwecks sind überdies anonymi-sierte Daten ausreichend.
Werden die Informationen vom Arbeitsamt erhoben, ist den Betroffenen zur Gewährleistung verwertbarer und aussagekräftiger Daten eine ebenso strenge Zweckbindung und Anonymisierung (§ 78 b SGB X) zuzusichern.

Unklar ist, ob und welche Aufgabe der in § 318 Abs. 2 Nr. 2 SGB III geregelten Verhaltensbeurteilung neben der Feststellung der Leistung des Teilnehmers zukommt. Weder zur Feststellung einer Sperrzeit noch einer Einschätzung der erworbenen und ggf. zu ergänzenden Qualifikation ist dieser Zusatz erforderlich, weil in eine nachvollziehbare Leistungsfeststellung immer auch eine Verhaltensbeurteilung mit einfließt.
Jedenfalls sollte der Teilnehmer im Ausbildungsvertrag oder vom Arbeitsamt auf die Verpflichtung zur Leistungsbeurteilung hingewiesen werden. Zur Wahrung des Rechts auf inforrnationelle Selbstbestimmung hat der Teilnehmer Anspruch auf Aushändigung der für das Arbeitsamt erstellten Beurteilung.

Ist er mit der Beurteilung nicht einverstanden, kann er - vor dem Sozialgericht - den Maßnahmeträger auf Berichtigung verklagen. Es empfiehlt sich eine Beiladung des Arbeitsamtes, wenn der Teilnehmer wegen der von ihm angefochtenen Beurteilung arbeitsförderungsrechtliche Nachteile zu besorgen hat. Macht das Arbeitsamt die Entscheidung über eine Leistung der Arbeitsförderung von der Beurteilung des Maßnahmeträgers abhängig und lässt diese auf sich warten, kann der Betroffene das Arbeitsgericht anrufen.

In §261 Abs. 5 SGB III sind auch die Träger von ABM zur Erstellung einer Teilnehmerbeurteilung verpflichtet worden, ohne diese Verpflichtung allerdings mit einer Mitwirkungspflicht der Arbeitnehmer zu flankieren. Damit fehlt es an einer ausreichenden Rechtsgrundlage für die Erhebung der erforderlichen personenbezogenen Daten. Denn der Arbeitslose ist weder aufgrund der AB M-ZuWeisung noch des Arbeitsvertrages zu einer solchen Mitwirkung verpflichtet. Nach § 4 Bundesdatenschutzgesetz ist die Erhebung der benötigten Daten daher nur auf freiwilliger Grundlage zulässig. Die Einwilligung des Betroffenen bedarf der Schriftform. Ist sie Bestandteil anderer Erklärungen, ist sie besonders hervorzuheben (§ 4 a Bundesdatenschutzgesetz).

»Auf seinen Wunsch« ist dem Arbeitnehmer eine Ausfertigung der Teilnehmerbeurteilung zu übermitteln (§ 261 Abs. 5 S. 2 SGB III). Hinter dieser verfehlten Formulierung steht der Rechtsanspruch des Betroffenen auf Einsicht/Prüfung der Beurteilung, der im Streitfall vor dem Sozialgericht (Berichtigung) oder Arbeitsgericht (Aushändigung) durchgesetzt werden kann.

Ob und in welchem Umfang die angedeuteten Probleme praktische Bedeutung erlangen, bleibt abzuwarten. Mit Sicherheit kann aber bereits festgestellt werden, dass die Wirkung kompetitiver Steuerungs- und Organisationsstrukturen bislang über die Scheidung guter und schlechter Risiken nicht hinausging, was dem genügen mag, der längerfristig die Privatisierung der guten Risiken im Sinn hat.

1 Schriftliche Fixierung der Vermittlungsstrategie, Buchheit, Bundesarbeitsblatt     2/2002, S. 5 ff; öffentlich rechtlicher Vertrag, Körner, NZA 5/2002, S. 241 ff; Verwaltungsakt, Steinmeyer, info also 1/2002 S. 4 ff; individualisierter Gesamtplan, Luthe, SGb 2/2002 S. 77 ff.
2   So aber Luthe, Fn. l, S. 80.
3   Geffken, Zielvereinbarung - eine Herausforderung für Personal
wesen und Arbeitsrecht, NZA 2000, S. 1033/1036.
4   Niesei/Brand, § 293 SGB III Rd. 6.
5   Adamy, Tiefe Zäsur bei der Bundesanstalt für Arbeit, Soziale Sicherheit, 4/2002, S. 110 ff.